“受害人同意”原则在我国的适用

我国《民法通则》没有明确规定“受害人同意”原则可以成为侵权责任的抗辩理由。但也有人认为,我国《民法通则》第123条规定高度危险作业致人损害场合,倘能证明损害由受害人故意造成,不负责任。此项故意,与允诺等同[6]。这种观点值得商榷。它将“受害人同意”与“受害人过错”等同起来。事实上,“受害人同意”与“受害人过错”是两种不同的抗辩事由。以受害人的过错作为侵权责任的抗辩理由,其中条件之一就是“在受害人有过错的心理状态之支配下,受害人实施了某种行为”,“从性质上看,受害人的行为或为违法行为,或为不当行为,但不是阻却违法的行为（如正当防卫、紧急避险）或合法行为（如依法执行公务、行使合法权利）”[7]。那么,我国司法实践是如何对待“受害人同意”原则呢？在这方面,我国已有两个判例。第一个判例是张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案[8],第二个判例是刘洪亮诉吉林省九台市公路管理段损害赔偿纠纷案[9]。从这些判例来看,“受害人同意”原则在我国司法实践中的适用主要涉及到以下两个问题:
 
（一）受害人同意与免责条款的关系问题。免责条款是指当事人之间预先达成一项合意,免除将来可能发生损害的赔偿责任。它分为违反合同的免责条款与侵权行为的免责条款。其中,侵权行为的免责条款有四种形式:一是全部免责条款,按此条款,未来的受害人放弃将来对本应承担责任的人提出的全部赔偿请求；二是部分免责条款,按此条款,受害人事先同意接受以特定方式计算的,不超过一定数额的有限赔偿；三是以时间限制的免责条款,约定受害人必须在有限的时间内提出自己的请求,逾期不再享有请求赔偿的权利；四是通过罚款的免责条款,按此条款,当事人同意在以后发生损害时,加害人支付一笔固定数额的款项于受害人,即免除责任。
 
受害人同意与侵权行为的免责条款之间的关系是非常密切的。一方面,受害人同意承担某种损害后果,可以采取与加害人订立免责条款的形式,在免责条款中完全免除加害人的民事责任,这即意味着受害人放弃了全部的请求,实际上是受害人同意遭受损害。另一方面,免责条款的订立是以受害人同意承担某种损害后果为前提,受害人不愿意承担某种损害后果,也就不可能订立免责条款。当然,免责条款不能完全等同于受害人同意。因为受害人同意可以采取订立免责条款等明示方式,也可以采取默示的方式,何况免责条款的形式是多种多样的。
 
（二）受害人同意与遵守法律和尊重社会公德的关系。如前所述,“受害人同意”原则的构成要件之一是不得违反法律和违背社会公德。所以,许多国家民法和判例认为,违反法律和违背社会公德的“同意”是无效的。我国司法实践亦是持这一态度的。在上述第一个判例中,最高人民法院认为:“对劳动者实行劳动保护,在我国宪法中已有明文规定,这是劳动者所享有的权利,受国家法律保护,任何个人和组织都不得任意侵犯。张学珍、徐广秋身为雇主,对雇员理应依法给予劳动保护,但他们却在招工登记表中注明‘工伤概不负责任’,这是违反宪法和有关劳动保护法规的,也严重违反了社会主义公德,对这种行为应认定无效”[10]。这一判例确立了违反法律和违背社会公德的侵权行为免责条款无效的原则。在上述第二个判例中,由于“体育竞赛中致害人不承担赔偿责任已是一种约定俗成（参加竞赛者通常是以默示的形式表示在正常比赛受伤时,不让致害方承担赔偿责任）的社会公共习俗,属一种社会公共道德。故根据《民法通则》第7条‘民事活动应当尊重社会公德的规定’,应当认可体育竞赛中的这种惯例。因此,本案中第三人吕有川在比赛中撞击刘洪亮而造成刘洪亮人身伤害,吕有川是不应当承担赔偿责任的,据此,其所在单位九台公路段也就没有赔偿责任”[11]。这一判例确立了遵守法律和尊重社会公德的侵权行为免责约定有效的原则。
 
有人认为,上述第一个判例的重要意义“正是在于,我国司法实务首次表明了对侵权行为免责条款所持立场,以判例法形式确立了一项法律原则:有关人身伤害的侵权行为责任的免责条款,在法律上绝对无效,不容有例外。”“我们看到我国法律中还确立了有关侵权行为免责条款另一原则:凡与社会公德和公共利益抵触的免责条款,应为无效”[12]。这实际上是混淆了受害人同意的方式（明示或者默示）与“受害人同意”原则的构成要件（其中之一是遵守法律和尊重社会公德）,前已论及,免责条款只是受害人同意所采取的一种方式,判断免责条款是否有效,应以“受害人同意”原则的构成要件为标准。正如持前述观点的同志所说的,有关人身伤害的侵权行为免责条款无效的理由有三点:（1）该免责条款侵犯了劳动者依宪法所享有的受劳动保护的宪法性权利；（2）该免责条款违反了雇主依宪法和有关劳动法规应给雇员劳动保护的义务；（3）该免责条款违背了社会公德,按照《民法通则》第7条的规定,“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益”。民法通则这一规定,相当于各国法律所称“公共秩序与善良风俗”[13]。从这些理由不难看出,雇工合同中有关人身伤害的侵权行为免责条款之所以无效,是因为该免责条款违反宪法和有关劳动保护法规,严重违反了社会主义公德,而不是因为当事人之间有关人身伤害的侵权行为免责约定事先采取了免责条款的形式。由此可见,我国法院以判例法形式确立了如下法律原则:“受害人同意”原则作为侵权责任的抗辩理由,必须遵守我国法律和尊重社会主义公德,违反我国法律和违背社会主义公德的“同意”（包括免责条款）是无效的。