从实地调查到庭审调查

取证程序的改革是近年司法实践中一个关键性的变化，从毛泽东时代的主要由审判员调查取证一变而为今天主要由当事人提供证据的制度，对司法实践整体影响深远。即便是毛时代遗留下来的法庭调解制度，也因此在实际运作中起了一定的变化。本文根据南方R县最近的（1999年到2004年）案件档案抽样得出的45起离婚案例，集中探讨取证制度的变化对离婚法运作的影响。[1]在这个有限领域中，我们看到的并不简单是改革理论意图上的从法官集权制度到确立当事人权利的“现代化”“转型”，[2]也不是原有制度的简单延续，而更多的是一系列出于意料之外的“未予后果”。[3]一方面，近年的取证制度改革反映了新的社会经济实际，显示一定的合理性，并且是实践中的合理性。但是另一方面，也有许多不合理的结果，其中最突出的是新程序被纳入官僚体制只顾形式不顾实质的弊端。
新近的问卷调查研究证明，当前法律制度明显缺乏威信。国家虽然大规模宣传法治并全面推广法律教育，但实际上人们普遍对这个制度缺乏信心。从审判员在人民心目中的威信来说，今天其实要逊于改革前的毛时代。[4]本文可以看做是对其部分可能原因的一个探索。[5]
 
    一、
    今天的制度不是像毛泽东时代要求的那样由审判员深入实地，通过当地干部和群众调查研究，而主要是依赖庭审调查，由当事人负责提供证据，在庭审过程中对质取证。1982年的《民事诉讼法（试行）》仍然认定调查取证责任主要在于法院，不在当事人：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据。”1991年的《民事诉讼法》则把原先的“收集和调查”改为“审查核实”，并说明当事人“有责任提供证据”；至于法院，则唯有在“当事人……因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理需要的证据，人民法院应当调查收集”（第64条）。2002年最高法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》则更明确地规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”（第2条）[6]
    从当前现代化模式下的主流法学理论来说，这是一种明显的进步，因为新程序确立了当事人举证的权利和义务，削减了法官的过分集权，符合“法治”的总体设想。毋庸置疑，这样的推论，用于刑事案件，是完全符合逻辑的。在刑事案件中，代表国家的法院、检察院和公安部门实际上是当事人一方，被告人则是另一方。如果举证和审判权完全寓于国家这一方，被告不具有任何举证权利，显然很容易导致专制权力的滥用。涉及政治罪行时尤其如此。因此，从维权以及遏制刑事诉讼中可能存在的国家权力滥用的角度考虑，很有必要确立被告人的举证权利。
    但是，民事案件不同。这里，代表国家的法官基本是旁观者，其角色是从旁观视野处理公民（法人）双方之间的纠纷。国家不是当事人的一方，也因此并不处于“利益矛盾”(conflict of interest)的地位。由其调查取证，并不涉嫌偏颇。当前把维权逻辑毫无保留地用于民事案件的取证，意欲以当事人取证取代国家（法院）取证，显然具有一定的局限，并不一定符合立法者的根本动机，在离婚领域尤其如此。
    同时，判决与调解对取证的要求也有一定的不同。在理论上，判决的公正必须以客观事实为根据，而调解则完全可能无顾客观真实而仅以当事人双方的主观立场为根据进行。这也是刑事案件（多用判决）与民事案件（调解较多）差异的另一方面，也进一步说明刑、民事取证程序不应简单地“一刀切”。[7]当然，要真正有效地调解离婚纠纷，法官也必须力求掌握客观真实。同时，基于中国的法庭调解制度，在调解和（如调解不成进而）判决过程中的取证乃是同一程序，在实际运作中，调解结案的案件与判决结案的案件并不允许理论上那样的区分。
    今天当事人主义理论之所以广泛使用于民事法律制度，部分原因可能是出于法律形式主义思维方式的影响。按照其从（天赋、自然）权利前提出发的思路，法律是为维护权利而设，而维权思维则很容易导致法律必分对错（要么维护、要么侵犯权利）的结果，演绎为“对抗性制度”。黄宗智在另文已经指出，这样的制度优点在于明确权利，弱点则在于把许多其实不涉及对错的案件推向必分对错的制度性框架。同时，这样的思维也可以演绎成为由对抗双方负责举证的原则，[8]并据此形成“法庭真实”(courtroom truth)的想法，即把法庭程序下所能证明的事实与实质性的真实（即包含不能在法庭程序允许下证明的事实）区别开来，认为法庭审理只能根据前者来运作，不可能苛求掌握实质真实或（唯有上帝才能知道的）绝对真实。由此，更导向了对程序的特别强调。[9]
    这和旧毛泽东时代的取证制度显然不同。后者的取证理念是以实质真实为主的，未将其区分于法庭程序下所能证明的真实。它要求的是审判员深入实地调查，了解案件真实情况，而后据此处理纠纷，或调解妥协，或判决对错。它的出发点不是维护当事人权利，而是处理纠纷。它不一定区分对错，而是根据纠纷实际情况解决问题。它不附带对抗性的框架、建构。它的优点在于没有泾渭分明对错的情况下的调解，通过妥协，息事宁人；它的弱点则在于对维护权利的含糊。当然，在政治运动时期，尤其是土地改革和文化大革命期间，它在规范化的司法之外附带有更多的政治、政策成分，并由此构成了今天确立当事人主义的导因之一。
新制度在民事案件运作中有两个关键部分：(1)要求当事人在庭审之前提供、交换证据（类似美国法庭之所谓“证据开示”“discovery”程序），以便在庭审中适当询问质疑取证。(2)在庭审过程中（经过宣读法庭规则、核对当事人身份、宣布或由当事人陈述案由及诉求、询问双方是否申请回避等，而后进入法庭调查阶段），由原告和被告分别陈述、提供证据并互相对质（然后进入调解或审判程序）。（例见2002，36号）在上述程序中，法庭追求真实主要采用两个方法：一是书面证据，二是当事人的“对质”。后者在帝国时期的法制中早已广泛使用，其基本原则——当事人双方都承认的事实，可以成为法庭的依据，反之便不能认定，除非另外求证，辨别真伪——今天仍起一定作用。此外，按照法律的规定还可通过证人制度等获得案件真实，但是在当前的实际运作中，证人基本不起作用，这一点下面还要讨论。