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直接决定了私人力量参与公共事务的法律地位
我国公民参与行政管理事务虽然已有很大发展,但“十七大”报告中的“有序参与”、“动员参与”等措辞本身也表明了公民参与在我国仍然具有极大的发展空间。民间力量不仅要响应政府的号召参与行政任务的履行,更要以组织化的形式通过提高自身能力主动承担行政任务的履行。民营化的实质就是建立公共部门与私人部门之间的伙伴关系,即“政府和私人部门之间的多样化的安排,其结果是部分或传统上由政府承担的公共活动由私人部门来承担”。[21](p4)这种“多样化的安排”决定了行政职能向民间移转的路径选择,而不同的参与路径也、法律关系形态及法律规制重点的不同。
综观欧美发达国家推行民营化的实践,真正采取国家全部放弃行政任务执行责任的“完全民营化”极端手段的十分鲜见,绝大多数民营化的方案都“采行游走在‘单纯组织私法化’与‘任务完全私人化’两个民营化光谱极点间之模式”,因而“任务部分私人化”(即公私协力)现已成为各国立法及实务最普遍采行的民营化模式。[22](p3-4)反观我国,不仅很多民营化改革选择在一些尚需政府亲历亲为的基础性民生行业急速推进,而且在形式上也选择了西方国家都尚且谨慎采行的出售、淡出等激进手段。媒体披露的全国电力系统最大职工持股企业山东鲁能集团的股权转让事件就是少数权贵违规改制、低价出售乃至瓜分国有资产的典型事例。为此,从比较法角度加强对民营化形式的研究对于我国未来民营化改革的顺利推进就具有异乎寻常的现实意义。
笔者认为,在有关民营化形式的研究中,被誉为世界民营化大师的美国学者E?S?萨瓦斯的观点最具周延性与说服力,值得国内学者加以关注。在深入考察多国民营化实践经验的基础上,萨氏提出政府服务活动、政府企业和国有资产的民营化方式通常可以分为三大类:委托授权、政府撤资和政府淡出。其中,委托授权即是所谓的“任务部分私人化”,它是民营化最常用的方式,要求政府持续而积极的介入,因为国家依然承担全部责任,只不过把实际生产活动委托给民营部门。委托授权通常通过合同承包、特许经营、补贴(补助或凭单制)、法律授权等方式来实现。撤资意味着放弃一个企业、某一职能或某一资产。撤资总体上说是一次性工作,企业可以作为一个继续经营的实体被出售或赠与他人,也可以采取清算的方式,即关闭并出售剩余资产。与要求政府积极行动的委托授权和撤资 方式所不同的是,淡出是一个消极和间接的过程,即政府之间被民营部门取代,它可以通过民间补缺、政府撤退和放松管制等形式来实现。[21](p128-138)就我国未来的民营化改革而言,公共服务的合同承包、公用事业的特许经营及行政事务的委托等三种公私协力形式尤其值得关注。
伴随着民营化形式的深入研究,传统行政法学也必将面临诸多尖锐的挑战:由私人部门承担行政任务的履行,必然会引发行政主体多元化趋势的加强,以“行政权力”要素来识别行政主体的理论似乎已经走到了尽头,行政委托的大力推行撼动着传统的行政授权与行政委托区分理论,行政组织法该如何应对?公私部门之间的合作促使具有协商性质的契约手段得以广泛运用,以单方强制性行政方式为中心的传统行政行为法将如何重构?私人部门参与行政任务的履行之后,将出现更多新类型的法律关系,怎样才能通过公法救济与私法救济之间的协调运转实现对各方当事人合法权益最有效的保护?当然,民营化形式的研究并不会导致“行政法学的终结”,毋宁说将加速传统行政法学概念架构和知识体系的进一步更新。





